הנטייה הרווחת היא להסתכל על ההסכם כספר ההפעלה של העסקה בניסיון חרדתי להנדס אמון שברירי בין צדדים יריבים.
לא אחת, תהליך עריכת ההסכם מתבצע מתוך החשש "מה שכחנו". אבל, לפעמים, המרכיב המשמעותי בהסכם – הוא דווקא מה שלא כתוב בו.
בין אם מדובר במו"מ מדיני או בעסקת M&A, אין לראות במסמך ההסכם את מכלול ה"מותר", ה"אסור" וההשלכות, המלאים והשלמים.
לעיתים, הדגש בעריכת הסכם הוא דווקא על המנופים והתמריצים החיוביים והשליליים בבסיס העסקה, שאינם כתובים בהסכם.
ולא רק שיש להשאירם מחוץ להסכם – דווקא היכן שהאינטרסים אינם משותפים – החוכמה היא להבין לעומק את הסביבה המעשית של העסקה ודווקא להשאיר מחוץ להסכם את המענה של הצד שלנו לפעולות של הצד השני (וגם הן, הכתובות והלא-כתובות).
לא רק שנימנע כך מלסרבל את התהליך ולהעמיס על ההסכם, גם נימנע מלגרום לצד השני לנסות "להסדיר" עוד את העניין, בפרט אם אנחנו הצד שמתכוון לקיים את ההסכם, כיוון שזה יפעל רק לרעתנו.
מה אנחנו יכולים ללמוד מ"עסקת" החטופים
עסקה אקטואלית שמעסיקה את כולנו בימים אלה היא המאמץ לשחרור החטופים – גם היא מוגדרת כ"עסקה", מתוך ההנחה הכאובה והמקוממת, שאין מנוס משחרור מדורג של החטופים.
מול צד אכזר וציני בו אין כל אמון, לכאורה מתבקש היה לשרטט ולתכנן, ולהגדיר בקפידה, פרוצדורה שלמה של התניות ושלבים לכל פעימה ובצידם את התמורה המותאמת, עד לשחרורם המלא של כל החטופים.
אלא שלצערנו, זהו מקרה בו אף צד כלל לא מאמין שבכוונת הצד השני לקיים את מה שייקבע, לא כל שכן עד לשלבי ההסכם המאוחרים.
זה גם המקרה שבו הסדרת יתר לא רק שתשחק את הצד שלנו, אלא גם תסיט את המיקוד מהתכלית שבו ובעיקר תשחק לידי הצד הרע.
בראייה זו, עלינו לבנות עסקה שמניחה מראש שההסכמות לא יכובדו.
ודווקא משום שמדובר במשפט שלמה אמיתי בדיני נפשות, נבין כי אכיפת ההסכם והשלמתו לא תלויים במה שייכתב בו אלא על פי 'מאזן האימה' הנמשך שנצליח לקיים לאורכו.
לאור זה, התועלת להגדיר את השלבים המאוחרים בעסקה עם השטן מוטלת בספק ונרצה להשתמש בהסכם על מנת לחזק את היכולת שלנו להגיב, אם נדרש לכך, וזאת סביב מה שלא כתוב בהסכם.
ומכאן, שככל שההסכם יהיה דווקא מפורט יותר, נהפוך את ההסכם למורכב יותר לקיום וכך צד שמנגד יהיה יותר במה להיאחז בטענה שכביכול אנחנו אלה שהפרנו את ההסכם.
המסקנה: רק אמצעי הלחץ יאפשרו מרחב תמרון לתגובה במידה (הצפויה) כאשר הצד השני יחפש תירוצים להפר את ההסכם.
בחזרה לעולם העסקים
באחרונה ליווינו קבוצת יזמים שפיתחה טכנולוגיה ייחודית, והגיעה אלינו עם הצעת השקעה קוסמת על פניה ממשקיע אסטרטגי בדמות קרן השקעות.
הקרן ביקשה שליטה והציעה לרכוש 51% מהחברה בעסקתCash-free, Debt-free שהוגדרה "מהירה וחלקה".
התנאים המסחריים שהוסכמו עם היזמים לפני שנכנסנו לתמונה היו אלו –
- הקרן תשלם 80% במספר תשלומים, כאשר המנה האחרונה תשולם בחלוף תקופה שתוגדר ממועד העסקה.
- היזמים ימשיכו לעבוד בחברה כשכירים למשך אותה תקופה.
- במשך מספר שנים לאחר מכן ייאסר עליהם לקיים כל קשר עם עסק מתחרה.
- המוכרים יתנו במסגרת העסקה שלל מצגים על פעילות החברה עם התחייבות גורפת לשיפוי.
על פניו, אלו תנאים מסחריים לחלוטין שלכאורה כל מתבקש ממשנהו – יש אפילו שיאמרו שכולם על פניו "מקובלים".
אז מה הבעיה?
ראשית, מה לא כתוב: המובן מאליו היה שלאחר השלמת העסקה קרן ההשקעות כבר מחזיקה במינימום הנדרש לצורך שליטה בחברה, ואילו היזמים תלויים ברצונה הטוב לחלוטין, עד המאוחר מבין סיום ההעסקתם והתשלום האחרון.
הפחות מובן מאליו היה גרוע לא פחות – מעשית, בשלב זה, למשקיע כבר גישה מלאה לקניין הרוחני ולידע של היזמים, כך שהחל מנקודת זמן מסוימת הם כבר לא יהיו הכרחיים לו!
יתרה מכך, בתום השנתיים, מכל סיבה שהיא, ובפרט אם תנאי השוק ישתנו לרעה או שביצועי החברה לא יהיו קוסמים כפי שקיווה המשקיע, יהיה המשקיע חופשי לטעון שהיזמים לא עמדו בהתחייבויותיהם. במקרה כזה אפשר גם להניח שבדיעבד הם גם היו עובדים "לא טובים", וכמובן גם לא עמדו במצגים הרבים שביקש שינתנו.
או אז, יהיו למשקיע את כל התמריצים הרעים לפתוח בדיעבד מו"מ מחודש על תמורה משופרת בעד 51% "בלבד" שרכש בחברה, שהרי גם האופציה לרכוש את יתרת האחזקות תלויה אך ורק בו ועל צווארם מונחת חרב השיפוי.
במילים אחרות, הסכם מפורט גם אם נערך בצורה טכנית נכונה, יישחק לידיו וייתן לו מספיק במה להיאחז.
בסיטואציה הזו הגיעו אלינו היזמים, שכמעט הסכימו למכור את מפעל חייהם בנזיד עדשים – מכירה בכמעט מחצי המחיר, ויתור על שליטה בפיתוחים שפיתחו, והתחייבות להימנע מתחרות בעתיד. וכל זאת, מבלי שיהיה להם אפילו מנוף נגדי אחד שיבטיח את קבלת מלוא התשלום – מלבד פנייה לבית משפט.
מובן שבמקרה כזה, מדובר מראש בהפסד. עצם הפנייה להליך משפטי תהיה תלויה בשאלות כמו כדאיות כלכלית לעומת ויתור על התשלום האחרון, באיתנות הכלכלית שלהם ושל המשקיע לנהל הליך, ובשלל הטענות היצירתיות שיטען באותה עת על מנת להתנער מהתחייבויותיו, וכל זאת תוך המתנה ממושכת שהצדק ייצא לאור.
הניסיון שלנו מלמד, שאם מנתחים בצורה כוללת ונכונה את הסביבה העסקית של העסקה ואת ה"מקרים ותגובות", הרי שבכמה כלים משפטיים פשוטים יחסית יהיה אפשר לאזן את ההסכם כאשר אנחנו עדיין בשלב ירח הדבש, וכלים אלו יחסכו את מאזן האימה בין הצדדים בעתיד.
ולכן – גם בעסקאות M&A אסור להשאיר הכל רק למה שכתוב בהסכם.
במכלול המו"מ אנו מבטיחים לעצמנו מנגנוני שליטה ומנופי השפעה למקרה שהדברים לא יתנהלו כפי שתוכנן.
ומה קרה עם היזמים אתם שואלים? בסופו של דבר הם המשיכו לעשות חייל כחברה עצמאית והחליטו לדחות את ההשקעה לסבב אחר. לאחר כחודש וחצי של מו"מ וסילוק סיזיפי שלנו של כל המוקשים שהיו בעסקה, הם ישבו איתנו ביחד וניתחו מחדש את ההצעה הכלכלית של הקרן, הודו לנו על החתירה לסגירת העסקה, אך דחו בשלב זה את הצעת ההשקעה – ושלחו לנו זר פרחים על השיעור בעסקי ההשקעות.
